Como é cediço o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incide até na energia elétrica. Referido imposto teve sua aplicação prática, ou melhor, sua regulamentação em nível federal, realizada por meio da Lei Kandir. Assim, o que se percebe é que a Lei Complementar 87/96, em seu artigo 13, definiu a base de cálculo do referido imposto como sendo o valor da operação.
 
Logo, vislumbra-se que a imposição se deu de forma taxativa através da normativa que positiva o ICMS sobre a energia elétrica. Ocorre, contudo, que a legislação mato-grossense, bem como de outros estados, de forma absolutamente teratológica, estabeleceu que sobre a base de cálculo do ICMS sobre a conta de energia elétrica deve fazer parte também as tarifas TUSD (Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição) e TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão).
 
Em nosso Estado, tais institutos foram introduzidos ao cálculo do ICMS por meio do artigo 6o, parágrafo 8o, da Lei 7.098/98 e artigo 72, parágrafo 11odo RICMS/MT (Decreto 2.212/2014) e definiu que a base de cálculo do ICMS, para fins de apuração do valor do imposto local, deveria levar em consideração todas as importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação, de modo que, obrigou a companhia elétrica a cobrar dos seus clientes consumidores, o ICMS sobre a referida TUST e TUSD.
                                       
Todavia, referidas tarifas não são mercadorias sujeitas ao ICMS, mas sim, tarifas cobradas pelo uso do sistema de transmissão e distribuição. Ao agir desta maneira, o Estado de Mato Grosso, passou a demandar o ICMS sobre "não mercadorias" em extrapolação à própria Lei Kandir e também à própria Constituição Federal, vez que, sobre os serviços de uso de transmissão e distribuição de energia elétrica, por obvio, não sofrem a incidência do ICMS seja por não serem mercadorias, seja por não se agregarem ao preço do produto comercializado, no caso, a própria energia, que possui tarifa certa e definida.
 
Tal situação gerou uma chuva de ações judiciais, onde os contribuintes buscavam a abstenção da inserção destas tarifas à base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, que pode representar até 10% do valor final da conta de energia elétrica. Assim, não demorou para que o entendimento de nossa Corte Estadual se pacificasse no sentido de que tal cobrança é abusiva e fere os princípios constitucionais e bem como a legislação federal.
 
No entanto, no ano de 2017, em julgado inusitado, através do julgamento do RE nº 1.163.020/RS pela primeira turma do STJ, esta acabou decidindo pela legalidade da inserção das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) sobre a base de cálculo do  ICMS cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.
 
Como um dos argumentos para a "pseudo" legalidade da referida tarifa, a decisão faz alusão ao impacto financeiro que a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS teria para os estados. De acordo com o Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita ao ano.
 
Referida decisão vem ao encontro com o entendimento firmado pelo STJ de que a referida tarifa é ilegal, tanto é verdade que a 2ª Turma da Corte Superior, pouco tempo depois no julgamento do RESP 1.649.658, reafirmou o entendimento até então adotado de que a tarifa TUSD, não integra a base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
 
Não tem muito tempo, inclusive discorri sobre a insegurança jurídica que as nossas cortes extraordinárias tem gerado com suas decisões de cunho político, como esta e também como fora a reviravolta causada pelo julgamento do FUNRURAL no RE 718.874 pelo STF.
 
Referidas decisões possuem entendimentos que ao arrepio das normas jurídicas, principalmente os princípios consagrados em nossa Carta Magna, tem realizado verdadeiro alvoroço no meio jurídico.
 
No entanto, e "para felicidade geral" ou não, o assunto será finalmente decidido pelo STJ sob o rito de recursos repetitivos, tema a ser definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
 
A seção que decidiu que serão julgados sob o referido rito, incluiu o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta foi apresentada pelo ministro Herman Benjamin, que determinou ainda a suspensão em todo o país dos processos sobre o tema, individuais ou coletivos.
 
Desta forma, a matéria será julgada, e seja qual for o resultado o assunto será definido. O que se espera é que seja a favor do contribuinte e não do fisco, alias a favor da legalidade e da constitucionalidade, e não como fora com o julgamento do FUNRURAL, de cunho eminentemente político.

​José Renato Miglioli Cordovez - Advogado especialista em Direito Tributário