A Agência Nacional do Petróleo (ANP) editou, em dezembro, a Resolução nº 67, de 2011, que regula a comercialização de etanol anidro combustível utilizado para mistura na gasolina "A" e que dá origem à gasolina "C", vendida nos postos de gasolina. Visa a ANP controlar o abastecimento de combustível, evitando a escassez do produto para consumidores.

A Resolução nº 67 impõe às empresas distribuidoras de combustíveis a escolha de um dentre três regimes de compra (contrato de fornecimento, compra direta ou transações por mercado à vista), para atuação durante todo o ano, e estabelece que o descumprimento de suas regras resulta, sumariamente, na suspensão do fornecimento de gasolina "A" ao distribuidor. Não há previsão, porém, de sanção ao produtor de etanol que se recusar a cumprir os contratos e, com isso, causar desabastecimento no mercado. Trata-se de violação do princípio da finalidade para a qual a resolução foi editada, criando-se assimetria regulatória entre produtor e distribuidor, ainda mais se considerado o fato de que há empresas que são, ao mesmo tempo, produtoras de etanol e distribuidoras de combustíveis.

Outra grave ilegalidade consiste no fato de a suspensão da atuação de empresas distribuidoras estar prevista na Resolução nº 67 de forma automática, isto é, sem prévio processo administrativo em que se assegure o constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa.

Recentemente, ao constatar que grande parte dos distribuidores de combustíveis não está cumprindo a Resolução nº 67 - encontrando-se, por isso, em situação de vulnerabilidade diante da potencial suspensão de suas atividades -, a ANP disponibilizou para consulta pública projeto que visa a alterar a referida resolução. A proposta de alteração foi alvo de severas críticas por parte da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SAE) do Ministério da Fazenda que, basicamente, a reputa ilegal por ausência de motivação e de comprovação dos pressupostos que, em tese, serviriam de suporte à pretensão regulatória.

De fato, tanto a Resolução nº 67 quanto a proposta de sua alteração são inconstitucionais, porquanto não foram precedidas de efetiva análise do impacto regulatório (AIR), indispensável para edição de regras regulatórias de intervenção na ordem econômica. As críticas da SAE aplicam-se à própria Resolução nº 67 que, por isso, deve ser reputada inconstitucional.

Uma das intenções da ANP, sem comprovação dos motivos, é desobrigar empresas distribuidoras que representam percentual inferior a 1 % do volume de distribuição nacional de cumprir a Resolução nº 67, em franca violação aos princípios da isonomia, livre iniciativa e concorrência. A medida desconsidera o fato de que tais empresas, pequenas no segmento nacional, são competitivas em determinadas regiões do país. Essa intenção interfere nos custos e acaba por influenciar diretamente na precificação do produto ao consumidor.

A prosperar a ideia da ANP, a Resolução nº 67 será aplicada para 10 dos 125 distribuidores de combustíveis que optaram pelo regime de contrato de fornecimento ou compra direta para a safra 2012/2013, dentre as quais, quatro empresas - Petrobras, Ipiranga, Raízen e Alesat - representam 80,61 % do mercado nacional.

A ANP não sancionou e quer perdoar empresas que, ao todo, representam 19,39% da participação nacional e que descumpriram a Resolução nº 67, sob o argumento de que há risco de desabastecimento ou de colapso regional. Terá ela legitimidade para punir as empresas grandes, caso resolvam adotar igual postura, sem que, com isso, exponha a risco o desabastecimento regional e nacional?

A ANP, por ausência de AIR da Resolução nº 67, viola a isonomia e a livre concorrência e propicia "risco moral" econômico, por meio do qual as empresas apostam no descumprimento das regras, acreditando que, por força dos fatos, nada lhes acontecerá